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Praktisch durchführbar: grenzüberschreitende Sitzverlegung einer Kapitalgesellschaft von Luxemburg nach Deutschland

Der identitätswahrende, vollständige Umzug einer Kapitalgesellschaft in ein anderes Land bei gleichzeitigem Formwechsel ist nicht alltäglich. Und doch ist es in der Praxis für manche Unternehmen interessant. So kann die sogenannte „grenzüberschreitende Sitzverlegung“ insbesondere bei konzerninternen Umstrukturierungen von Vorteil sein, ganz ohne Umweg über eine grenzüberschreitende Verschmelzung auf einen bestehenden oder neugegründeten Rechtsträger im „Zielland“. Die egev beschreibt hierzu folgenden Fall aus eigene Praxis:

Unser Mandant, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach luxemburgischen Recht (Société à responsabilité limitée, „S.à r.l.“) mit statutarischem Sitz in Luxemburg, beschloss eine grenzüberschreitende Sitzverlegung nach Deutschland. Diese Sitzverlegung sollte identitätswahrend und unter gleichzeitiger Unterstellung des Rechtsträgers unter die Bestimmungen des deutschen GmbH-Rechts erfolgen. Demzufolge war Gegenstand des Beschlusses auch die Umwandlung der S.à r.l. in eine deutsche GmbH.

Auf den ersten Blick ein kniffliges Vorhaben. Auch auf den zweiten Blick. Und doch gelang es unter Federführung der egev – als einer der ersten Dienstleistungsgesellschaften in Hamburg ­– ein Stück Rechtsgeschichte zu schreiben.

Die grenzüberschreitende Sitzverlegung ist durch Gerichte und Behörden mittlerweile generell akzeptiert, nachdem dieser Weg mit dem sogenannten VALE-Urteil des EuGH (Europäischer Gerichthof) am 12.07.2012 (C-378/10) grundsätzlich eröffnet worden war. Dennoch ist ein grenzüberschreitender Formwechsel samt Sitzverlegung bislang nicht durch eine Rechtssetzung in Form einer EU-Richtlinie reglementiert. Zwar hat die EU-Kommission im April 2018 im Rahmen des Company Law Package eine lange erwartete „Sitzverlegungs-Richtlinie“ vorgeschlagen, welche die grenzüberschreitende Mobilität von Kapitalgesellschaften hinsichtlich Verschmelzungen, Spaltungen und Formwechsel optimieren soll. Doch birgt dieser Richtlinienvorschlag noch jede Menge Diskussionsstoff – und es wird dauern, bis eine beschlossene Richtlinie vorliegt.

Im Fall des erwähnten VALE-Urteils des EuGH beabsichtigte eine GmbH italienischen Rechts, ihre gesamte Geschäftstätigkeit nach Ungarn zu verlagern, um als ungarische GmbH (Kft.) fortzubestehen. Nach „Verweigerung“ durch das ungarische Handelsregister und deren Verweis auf ungarische Rechtsvorschriften, stelle der EuGH klar: Zwar seien für die Gründung und Funktionsweise einer Gesellschaft die nationalen Rechtsvorschriften maßgeblich, jedoch gebiete es die EU-Niederlassungsfreiheit, nationale und grenzüberschreitende Sachverhalte gleich zu behandeln.

Mit einem weiteren EuGH-Urteil vom 25. Oktober 2017 Polbud, C-106/16) wurde ein weiterer Meilenstein zugunsten innereuropäischer Mobilität von Gesellschaften gesetzt. Im Vergleich zum VALE-Urteil aus 2012 wurde die Niederlassungsfreiheit noch großzügiger beurteilt und lässt sogar eine rein formale Verlegung des Satzungssitzes von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu. Zudem wurde festgehalten, dass „umziehende“ Gesellschaften nicht nach innerstaatlichem Recht zur Liquidation verpflichtet werden dürfen.

Nicht unmöglich – doch es bleibt komplex

Trotz richtungsweisenden EuGH Gerichtsbeschlüssen aus 2012 und 2017 bleibt der Weg einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung – im Vergleich zum inländischen Formwechsel – weiterhin komplex. Hintergrund: Der aufnehmende Mitgliedsstaat (in unserem Fall Deutschland) ist befugt, die für einen solchen Umwandlungsvorgang maßgeblichen innerstaatlichen Voraussetzungen und Regelungen zu bestimmen und gegenüber den Parteien des grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgangs zur Anwendung zu bringen, etwa gläubigerschützende Vorschriften. Ein Balance-Akt, denn eine Ungleichbehandlung in- und ausländischer Gesellschaften – z.B. durch eine unzureichende Berücksichtigung von behördlichen Dokumenten aus dem Herkunftsmitgliedstaat – widerspricht der EU-Rechtsprechung.

Sie erwägen eine grenzüberschreitende Sitzverlegung? Gern erläutern wir Ihnen Möglichkeiten und mögliche Hindernisse.

 

Vorzeitige Löschung: Liquidation einer GmbH ohne Sperrjahr

Unter der Liquidation bzw. Abwicklung einer Gesellschaft versteht man den Verkauf aller Vermögensgegenstände des Unternehmens mit dem Ziel, das darin gebundene Kapital in liquide Mittel umzuwandeln. Ziel ist die Beendigung der Gesellschaft.

Ein besonderer „Knackpunkt“ bei der Liquidation einer GmbH ist in der Praxis das sogenannte Sperrjahr. § 73 Abs. 1 GmbHG regelt hierzu, dass „die Verteilung (des Gesellschaftsvermögens) nicht vor Tilgung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft und nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage vorgenommen werden darf, an welchem die Aufforderung an die Gläubiger (§ 65 Abs. 2 GmbHG) in den Gesellschaftsblättern erfolgt ist.“. Diese gläubigerschützende Vorschrift soll das Gesellschaftsvermögen zur Begleichung von Gläubigerforderungen erhalten.

Um dem bisweilen lästigen Sperrjahr zu entgehen, bestehen in der Praxis Alternativmodelle zur beschleunigten Beendigung – allen voran die Verschmelzung der Gesellschaft auf einen anderen Rechtsträger. Doch was ist, wenn eine Verschmelzung nicht möglich bzw. erwünscht ist? Kann auf das Sperrjahr dennoch verzichtet werden?

Die Hintertür: Vermögenslosigkeit der Gesellschaft

Viele, die eine GmbH-Liquidation beabsichtigen, wissen nicht: Das Sperrjahr ist irrelevant, sofern das Vermögen durch Befriedigung von Gläubigern bereits völlig aufgebraucht ist und eine Verteilung an die Gesellschafter daher nicht in Betracht kommt, d. h. die Gesellschaft bereits faktisch liquidiert ist.

Das OLG Köln führt in einem aufschlussreichen Beschluss vom 5.11.2004 (Az. 2 Wx 33/04) aus, dass die Schutzvorschrift des § 73 Abs. 1 GmbHG gegenstandslos sei, wenn eine solche Verteilung nicht in Betracht komme:

„Solange die Liquidationsgesellschaft nicht völlig vermögenslos ist, bezwecken der Gläubigeraufruf und das Sperrjahr, dass sich die Gläubiger melden, deren Forderungen der Gesellschaft nicht bekannt ist. Melden sich auf Grund des Aufrufs noch Gläubiger, so sind diese zu befriedigen, wenn die Forderungen fällig sind und wenn ihr Bestand nicht streitig ist. Reichen hierzu die vorhandenen Mittel nicht aus, so ist es Aufgabe des Liquidators, die verfügbaren Mittel unter Berücksichtigung sämtlicher Gläubiger zu verteilen. Dieser Schutz ist indes dann nicht (mehr) geboten, wenn kein verteilungsfähiges Aktivvermögen mehr vorhanden ist. In diesem Falle sind die Abwicklungsaufgaben beendet, und die Gesellschaft hat damit ihr Ende gefunden. Die Beendigung der Liquidation und das Erlöschen der Firma kann eingetragen werden.“.

Vermögenslosigkeit liegt vor, wenn keine aktivierungsfähigen Vermögenswerte vorhanden sind und somit überhaupt keine Zugriffs- und Verteilungsmasse existiert. Bekräftigt wurde der o.g. Beschluss u.a. im Beschluss des OLG Hamm vom 2.9.2016 (Az. 27 W 63/16). Im vorliegenden Fall hatte das zuständige Registergericht den Antrag des Alleingesellschafters der GmbH auf Eintragung der Löschung der Gesellschaft in das Handelsregister mit der Begründung abgelehnt, die Liquidation sei noch nicht beendet, da der Auflösungsbeschluss noch nicht in den Gesellschaftsblättern bekannt gemacht, das Sperrjahr damit noch nicht abgelaufen, keine Schlussbilanz aufgestellt worden und die steuerliche Abwicklung noch nicht abgeschlossen sei. Das OLG entschied zugunsten des Alleingesellschafters. Es sei herrschende Auffassung, dass von der Einhaltung eines Sperrjahres bei der Liquidation der GmbH ausnahmsweise dann abgesehen werden kann, wenn kein verteilungsfähiges Vermögen der Gesellschaft mehr vorhanden ist.

Einfache Prüfung der Vermögenslosigkeit

Hinsichtlich der Nachprüfung der Voraussetzungen der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft gelten nach dem Beschluss des OLG Köln die allgemeinen Grundsätze:

Im Allgemeinen genüge die mit der Anmeldung des Erlöschens der Firma verbundene Versicherung des Liquidators, die Gesellschaft sei vermögenslos, nötigenfalls in Verbindung mit einer näheren Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse. Dabei könne das Registergericht grundsätzlich davon ausgehen, dass die ordnungsgemäß angemeldeten Tatsachen auch zutreffend sind. Soweit begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der einzutragenden Tatsache bestehen, habe das Registergericht das Recht und die Pflicht zu einer weiteren Prüfung (§ 12 FGG bzw. § 395 FamGG*), und es müsse, wenn seine Bedenken nicht ausgeräumt werden, die Anmeldung zurückweisen.

Strengere Anforderungen bräuchten schon deshalb nicht gestellt zu werden, da die Eintragung der Löschung jederzeit in einem Verfahren nach § 142 FGG (bzw. § 395 FamGG*) wieder rückgängig gemacht werden könne, wenn sich später das Vorhandensein von Vermögen herausstellt. Unter Beachtung dieser Grundsätze wird der Rechtspfleger beim Registergericht nunmehr zu prüfen haben, ob vorliegend die Löschung der Firma ohne Einhaltung des Sperrjahres eingetragen werden kann.

Vorzeitige Löschung einer bereits liquidierten GmbH

Wie verhält es sich mit Gesellschaften, die bereits aufgelöst wurden und anschließend während des Sperrjahres vermögenslos werden? Muss der Liquidator hier den Ablauf des Sperrjahres abwarten?

Nein, auch hier ist eine Eintragung der Löschung vor Ablauf des Sperrjahres zulässig. Sie darf ebenfalls nur dann erfolgen, wenn das Gesellschaftsvermögen durch Gläubigerbefriedigung – also nicht durch Verteilung an die Gesellschafter – erschöpft ist. Hinsichtlich der Versicherung des Liquidators und des Prüfungsumfangs des Registergerichts gilt das vorgenannte.

Stolperfallen: Gesellschafterbeschluss und Versicherung des Liquidators

Ein kritischer Punkt bei der Durchführung der vorzeitigen Löschung einer GmbH ist die exakte Formulierung der zugrundeliegenden Gesellschafterbeschlüsse und der haftungsrelevanten Versicherung des Liquidators zur Vermögenslosigkeit. Die jeweiligen Anforderungen unterscheiden sich von Registergericht zu Registergericht. Manche Registergerichte verlangen neben der isolierten Versicherung der Vermögenslosigkeit u. a. auch Versicherungen zu schwebenden Rechtsstreitigkeiten, steuerlichen Angelegenheiten und/oder der Einzahlung des Stammkapitals. Um hier keine „böse Überraschung“ zu erleben, ist professionelle Beratung am konkreten Einzelfall unerlässlich.

Kompakt zusammenfasst: das Fazit

Ist eine GmbH vermögenslos oder wird eine GmbH während der laufenden Liquidation vermögenslos, kann die Gesellschaft vorzeitig, d. h. unter Verzicht oder Verkürzung des Sperrjahres, gelöscht werden. Im Allgemeinen reicht es hierfür aus, dass der Liquidator gegenüber dem Registergericht die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft versichert.

Besondere Sorgfalt anzuwenden ist bei der Formulierung des Gesellschafterbeschlusses und bei der haftungsträchtigen Versicherung des Liquidators zu der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft.

Sollten Sie Rückfragen zu diesem Themenbereich haben, können Sie uns gern ansprechen.

* Das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) war von 1900 bis 2009 das grundlegende Verfahrensgesetz der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Zum 1. September 2009 wurde es durch das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) ersetzt.

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